3.2.5.226 A DISPENSA TEMPORÁRIA DE LICITAÇÃO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19 E SEUS REFLEXOS JURÍDICOS

Autores: RHAMON PAGANOTI DA SILVA, RICARDO SOARES MESTRE JANEIRO

Comentários:

GUILHERME KRAVUTSCHKE GOMES DE ANGELO

"Parabéns pelo trabalho, e pela excelente exposição. Considerando que muitas vezes a dispensa de licitação é utilizada pelos administradores como forma de realizar favorecimentos pessoais, para si ou seus aliados (especialmente em ano eleitoral), quais medidas poderiam contribuir para evitar que a dispensa justificada pela pandemia seja utilizada pelos gestores como fundamento para contratações indevidas?"

Enviada em 30/10/2020 às 13:01:49 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Obrigado, Guilherme. Penso que as principais medidas são uma maior fiscalização, tanto pelos órgãos de controle, como pelos próprios cidadãos por meio dos portais de transparência. Embora a maioria das contratações seja disponibilizada, fato é que quase ninguém do povo tira um tempo para olhar isso. O povo é maioria, imagina se todos nós tirássemos 30 minutos da semana para dar uma olhada nas contratações do nosso município? Com certeza iríamos descobrir algumas irregularidades e reportar ao MP/TCE. De outro lado, vejo que o aumento das penas para os crimes contra o erário, em especial, nas fraudes e desvios licitatórios é de suma importância, principalmente em meio a pandemia, ocasião em que há muito alvoroço e desencontro de informações, situação propícia para agir as escondidas. Tanto é verdade, que o PL 1485/2020, visa aumentar a penas para crimes que envolvam desvios de recursos durante a pandemia, vale a pena conferir. https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/144446 "

Respondida em 30/10/2020 às 13:11:56 horas.

LEONARDO FRATINI XAVIER DE SOUZA

"Parabéns pelo trabalho e escolha do tema. A dispensa de licitação sempre foi vista com ressalva pelos órgãos do controle (Ministério Público e Tribunais de Contas), contudo, em razão dos efeitos negativos da pandemia e urgência da aquisição de alguns produtos e contratação de serviços, devemos reconhecer que o administrador público foi incentivado a utilizar a dispensa de licitação. Esperamos que sejam utilizadas apenas nas hipóteses legais previstas para tal forma de contratação, e que sejam fiscalizadas pelos órgãos de controle.Mais uma vez, parabéns pelo trabalho!"

Enviada em 30/10/2020 às 12:19:56 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Obrigado, Leonardo. Realmente é um mecanismo indispensável ao bom funcionamento da máquina pública, mas possui suas fraquezas diante dos administradores, agentes e particulares mal intencionados. Como você bem disse, é preciso muita fiscalização pelos órgãos de controle. Anoto ainda para fins de informação, que a lei 13.979/2020, em seu artigo 4º, §2º, trouxe uma importante medida no tocante a fiscalização. Segundo o texto, as contratações sob a égide da dispensa temporária, devem ser disponibilizadas em até 05 dias úteis nos portais de transparência e devem conter vários dados sobre a contratação. Na teoria, é um grande aliado na publicidade e na fiscalização, na prática, verifica-se - pelo menos no Estado do Paraná - que a medida vem sendo um pouco negligenciada. Segundo o Índice de Transparência da Administração Pública - ITP, durante a pandemia, a média de transparência do Estado do Paraná foi de 65,25%, isto é, estamos evoluindo, mas bem longe do ideal. "

Respondida em 30/10/2020 às 12:52:54 horas.

THIAGO DOS SANTOS OLIVEIRA

"Ola boa noite, primeiramente parabéns pelo seu trabalho. Ótima explanação do tema. Infelizmente tais dispensas para licitação, foi uma festa para o poder publico, onde podemos observar que foi utilizado para compra e aquisição de vários itens que não são de extrema importância ao combate da COVID, como por exemplo prefeituras adquirindo programas de informatica para reger tais departamentos etc. As dispensas de licitação, em sua analise, não deveria somente incluir produtos de extrema necessidade para enfrentamento da COVID, e/ou produtos de extrema necessidade humana, como alimentos e higiene? Por fim, a administração publica, poderá sofrer quais medidas judiciais, se os mesmos abusarem de tais aquisições, colocando como justificativa essa lei, ou seja, abusando do poder de compra, alegando que esta amparo juridicamente?"

Enviada em 30/10/2020 às 01:11:44 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Obrigado, Thiago. Primeiramente, deve-se frisar que a lei emergencial permitiu não somente a celebração de contratos na área da saúde, mas de todos aqueles que de alguma forma contribuíssem para o enfrentamento do vírus. Nesse sentido, não creio que a lei só devesse incluir somente produtos de extrema necessidade, vez que algumas outras contratações - embora não tenham sido imprescindíveis - foram de enorme importância para ajudar áreas afetadas pela pandemia. Veja-se que as maiores notícias de desvios de recursos são nos próprios produtos de extrema necessidade (respiradores, testes, EPIs...), então não seria esse o problema. Segundamente, a administração pública em si não sofre nenhuma medida, quem sofrerá medida é o administrador e/ou agentes públicos e/ou particulares, estes poderão incorrer no crime previsto no art. 89 da lei n. 8.666/93, que possui uma pena de 03 a 05 anos de detenção e multa. Por fim, anoto que esta em discussão um Projeto de Lei que visa aumentar as penas de crimes contra licitações durante a pandemia. "

Respondida em 30/10/2020 às 11:39:58 horas.

JULIANA LUIZA MAZARO

"Boa tarde, não obstante a constitucionalidade da dispensa de licitação neste período pandêmico, as novas legislações somadas as escândalos que temos visto na sua utilização, ainda, assim, não afrontariam ao Princípio do Direito Administrativo da Motivação? Uma vês que autoriza sua ausência, já que seria implícita, mas que vai de confronto com o Estatuto Geral - Lei 8666 e o art. 21 da LINDB?"

Enviada em 29/10/2020 às 15:39:12 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Boa tarde, Juliana. Muito pertinente seu questionamento. Conforme expliquei abaixo em outra pergunta, a lei emergencial trouxe essa presunção da fundamentação da dispensa temporária, aparentemente, afrontando o princípio da Motivação. Entretanto, nenhum direito ou princípio é absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, exemplo disso é a própria exceção a obrigação de licitar. No caso em comento, não há confronto com a lei geral, justamente por conta dessa ponderação entre os princípios administrativos no caso concreto, vez que nenhum princípio está acima ou abaixo de outros. Embora essa ausência de motivação seja, realmente, uma brecha para desvios e fraudes por administradores mal intencionados, de outro lado, manter o princípio da motivação hígido, seria extremamente prejudicial para a administração pública, confrontando-se com o princípio da celeridade e da primazia do interesse público. Veja-se que foram inúmeras as contrações feitas por todos os Poderes da União, Estados e Municípios, com pouco tempo de decisão, aliado a escassez de produtos. Assim, no caso da dispensa temporária, numa ponderação entre os princípios administrativos/constitucionais em colisão, o legislador entendeu por bem, dar preferência a celeridade visando o interesse público em face do princípio da motivação. Por fim, vale dizer que, não é porque seja prescindível a motivação específica do ato, que ele não tenha que ser realizado segundo os ditames da lei n. 8.666/93 e da lei n. 13.979/2020. Veja-se que, se apurado que a contratação direta ocorreu fora da hipótese prevista no art. 4º da lei emergencial, os responsáveis responderão criminalmente (art. 89 da lei 8.666/93). "

Respondida em 29/10/2020 às 16:20:00 horas.

DIOGO DE ARAUJO LIMA

"Parabéns pela apresentação, Rhamon. Para justificar a urgência ensejar a contratação direta, o que o autor considerar necessário em termos de fundamentação do ato administrativo?"

Enviada em 29/10/2020 às 12:18:19 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Obrigado, Diogo. Esse é um ponto importante da lei n. 13.979/2020, pois, em seu artigo 4º-B, aduz que PRESUMEM-SE comprovadas as condições de situação de emergência, necessidade de pronto atendimento, existência de risco à pessoas, etc. Então, na prática, os administradores utilizando-se da dispensa temporária para aquisição de bens e serviços destinados ao combate da COVID-19, não necessitam - segundo essa lei - de motivarem a dispensa, vez que a fundamentação do ato é PRESUMIDA, o que é uma grande diferença com a o art. 24, inciso IV da lei n. 8.666/93, onde é necessário fundamentar a situação de emergência, prazo e demais requisitos específicos. Nesse viés, verifica-se ser esse também uma grande brecha da lei emergencial, pois, deixa como presumido a motivação dos atos que ensejam a contratação direta, o que, por certo, está sendo muitas vezes utilizado de maneira errônea e fraudulenta. Todavia, é notório que o administrador público - embora não precisa fundamentar o ato - deve fazê-lo com observância da efetiva urgência, necessidade e se o serviço ou bem contrato é destinado ao combate da doença, sob pena de responsabilidade civil e penal. "

Respondida em 29/10/2020 às 15:24:51 horas.

TEREZA RODRIGUES VIEIRA

"Parabéns pelo trabalho. No início da pandemia, quando foi anunciada essa medida sobre dispensa temporária da licitação, a população já imaginou a roubalheira que viria ocorrer. O alto número de denúncias nos últimos meses provou que o povo tinha razão, não é? A falha não foi da lei, mas o que vc acha que poderia ser alterado em uma próxima lei para valer em casos de urgências como esse da pandemia?"

Enviada em 29/10/2020 às 11:03:09 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Obrigado, doutora. Concordo, o povo tinha razão. São inúmeros os casos de corrupção e desvios de recursos sob o manto da lei n. 13.979/2020 e a situação tende a piorar, foi editada recentemente, após a submissão desse trabalho a lei n. 14.065, que afrouxou ainda mais os requisitos para a contratação direta. De fato, o problema principal não está na lei, pois, ela foi extremamente necessária no cenário atual, mas possui sua brechas, que são utilizadas por maus administradores. Voltando a pergunta realizada, penso que a fiscalização e a transparência nesses casos precisa ser severa, sendo necessário criar mecanismos (aumento da pena dos crimes referente a fraude em licitações, por exemplo), para que, de fato, o administrador seja compelido a expor todos os atos daquela contratação, demonstrando a lisura do procedimento. De outro lado, é necessário que os órgãos de controle TCU/TCE/MP e, principalmente, os cidadãos, estejam atentos ao que a administração faz. Visto que, de nada adianta ter um contrato publicado na internet, se ninguém irá verifica-lo. Assim, vejo que a transparência aliada a fiscalização, em especial, pelo povo, é uma grande arma contra a má utilização dos recursos, mas, isso só será possível com o engajamento da população e dos órgãos de controle. "

Respondida em 29/10/2020 às 12:06:46 horas.

MATHEUS HENRIQUE DE FREITAS URGNIANI

"Bom dia, na prática, essa medida foi mais benéfica ou trouxe mais prejuízos para administração?"

Enviada em 29/10/2020 às 09:13:37 horas.

RESPOSTA DO AUTOR:

"Bom dia, Matheus. Os efeitos da dispensa temporária ainda são embrionários, tendo em vista a atualidade da medida e a mudança constante da legislação (a lei n. 13.979/2020 já foi alterada por outras 6 leis até o presente momento). Fato é, que os casos de desvios e fraudes a contratos celebrados sob a égide do art. 4º da referida lei, vem crescendo aos montes, só no Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público investiga desvios na casa dos 40 milhões de reais. Por outro lado, também se vislumbra que a aquisição de bens e produtos destinados ao combate do vírus, foram de suma importância para garantir a prevenção e o tratamento da doença, salvando milhares, quiçá milhões de vidas. Contudo, são dados ainda muito atuais e preliminares, que não nos permite chegar a uma conclusão clara se a medida foi benéfica ou se foi um verdadeiro fracasso. Acredito que daqui uns anos essa conclusão poderá ser feita, quando pudermos analisar com estabilidade os desvios de recursos em face dos contratos celebrados que ajudaram no combate a COVID-19."

Respondida em 29/10/2020 às 11:51:07 horas.